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文章来源:baobaobubu    发布时间:2019-11-13 10:23  【字号:      】

熊樟林,法学博士,东南大学法学院。

作者简介:熊樟林,法学博士,东南大学法学院

文章来源:《南京大学法律评论》2015年秋季卷

引用请以原文为准

摘要:应受行政处罚行为的构成要件是不法行为的类型化,也就是国会(立法者)经过缜密的考量与提炼,将行政相对人的某些行为确定为应受行政处罚行为,并在文本上以较为抽象的命题对其进行描述

其是法定的,而且对构成要件本身的判断也必须是中立的

在行政处罚中,构成要件随着不确定法律概念的不同类型,可以被划分为经验型构成要件和规范性构成要件两种,二者在构成要件的设定上有所差异,相较于经验性构成要件的稳定性和唯一性而言,规范性构成要件往往讲求多元化,而且有向公共利益倾斜的倾向

在构成要件的设定上,现阶段行政法理论正在经历由封闭走向多元的观念转变之中,在功能主义理念下,应受行政处罚行为构成要件的设定已无须限定于国会立法之中,只要符合授权明确性原则,即使创设构成要件的是行政立法,其同样也可以成为判断应受行政处罚行为的判断标准

引 言参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定,我们主张应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm??igkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个判定标准

只有当相对人行为同时符合这三个要件时,才能够成立行政处罚

构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵(函)摄过程,这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘Subsumition’的过程,目前常翻作‘涵摄’作用”

比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为是否侵犯了其所要保护的行政法益

第三个阶段是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的故意与过失等

这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙

现在看来,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙以及我国台湾地区所沿用

本文所要关注的是第一阶段构成要件的内容,我们将从概念、特征、类型以及创设四个方面,对应受行政处罚行为中的构成要件问题进行概念性描述,这一方面是为我们在后期将会进一步开展的应受行政处罚行为判断标准的模型化工作铺垫基础;另一方面也是为了在理论研究中为应受行政处罚行为判断标准提供概念术语,从而搭建更为严谨的理论框架

一、应受行政处罚行为构成要件的内涵及其两种属性应受行政处罚行为的成立要件作为一种判定标准,我们最先获知的便是存在于行政处罚性法律规范中的构成要件

“构成要件是不法行为的类型化”,也就是国会(立法者)经过缜密的考量与提炼,将行政相对人的某些行为确定为应受行政处罚行为,并在文本上以较为抽象的命题对其进行描述

它的表现形式等同于诸如《治安管理处罚法》《价格违法行为行政处罚实施办法》等法律规范中的具体条文

在内容上,行为和行为主体是此类条文最为基本的要素,也是所有构成要件必须具备的两项内容

譬如,《治安管理处罚法》第39条规定:“旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员,违反安全规定,致使该场所有发生安全事故危险,经公安机关责令改正,拒不改正的,处五日以下拘留”

该条中的“旅馆……经营管理人员”便是行为人规范,“违反安全规定……拒不改正”则是行为规范,它们二者组成了安全事故类行政处罚的构成要件

严格而言,对构成要件的该当性判断只是应受行政处罚行为成立要件的一个环节

“构成要件”并不等同于“成立要件”,我们不能用“构成要件”替代“成立要件”,它们两者之间是包含与被包含的关系,“成立要件”不仅包括“构成要件”的内容,还依次包括“违法性”和“有责性”

因此,对构成要件的比对只是应受行政处罚行为阶层化推理体系中的一个方面

“构成要件该当”并不等同说“成立要件已经获得满足”,我们只能说在“成立要件”已经获至满足的情况下,“构成要件”必定是该当的

因此,本文所指的应受行政处罚行为的构成要件主要是指行政处罚性法律规范规定的、为成立应受行政处罚行为所必需具备的各种客观要素

一般来说,应受行政处罚行为的构成要件具有如下两种属性:(一)法定性“私法权利之保护和公法人民权利之保护有非常的差异

在私法,一切权利都有法院的保护;反之在公法,只当法律有特别规定时才能请求法院保护”

行政行为不能对他人的基本权利进行限制,只能由法律进行限制规定

行政行为只能在法律授权范围内采取行动,凡是影响他人权利义务和自由的行为均须有法律规定上的依据

同时,不仅要有法律依据,而且其行政行为的实施还要符合法律规定的方式、程序和目的

这既包括形式合法,也包括实质、目的合法

总体而言,这大致是依法行政的基本内涵,它的基本要义是“没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”

毋庸置疑,成立要件作为行政处罚这类具有侵益性的行政行为是否成立的判定标准,自当也要遵守依法行政的基本要求,尤其是在构成要件问题上

一方面,由于构成要件中所包含的行为与行为主体等要素皆具有较高的客观属性,是价值中立的

因而在规则主义面向上,通过立法(包括国会立法和行政立法)方式赋予其基本内涵,使其具有确定性有其可行性所在;另一方面,在关乎行政处罚的实定法上,要求满足依法行政的立法文本也并不鲜见

譬如,德国《违反秩序罚法》第3条便规定:“一项行为,只有在其实施之前,其可罚性已经由法律予以规定,方可将其作为违反行为处罚”;又如我国《行政处罚法》第3条也规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施

没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”等

实现构成要件法定性要求的基本途径便是通过思维的方式去除寓于相对人违法行为之中的“感性的东西”,找到暗藏于各种违法行为背后的、具有普遍性的本质,从而用行政处罚性法律规范加以确定

此类行政处罚性法律规范既包括具有国会立法性质的《治安管理处罚法》,也包括具有法规命令(Rechtsverordnung)性质的《商务部行政处罚实施办法》(试行)部门规章,还包括具有行政规则(Verwaltungsvorschrift)性质的《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准》(试行)的裁量基准

在本文中,我们通常将《行政处罚法》称为总则,而将前述不同位阶的处罚性法律规范统称为分则或部门行政处罚法

一般而言,由于不同位阶之间的法律规范的主要功能在于填补立法调整上的真空,因而在承认行政立法具有正当性的前提下,分则基本上都能够对应受行政处罚行为的构成要件作出明文规定

即使有些构成要件会缺少某些要素,譬如《治安管理处罚法》的大部分条款都没有规定行为人,但这并不影响我们对构成要件的该当性判断

真正缺失的构成要件可能是众所周知的,基于立法成本和法律语言的考量,立法者便会作出按下不表的规范设计,但这并不妨碍人们的理解

因此,构成要件的法定性一般都可以得到满足,换句话说,构成要件是具有法定性的

(二)中立性构成要件尽管只是以文本的形式存在,但对于其该当性判断却往往会被人误解为带有价值色彩,从而认为其并不是价值中立的

正因如此,构成要件与违法性之间的关系便往往难以厘清,在刑法学界这一问题更为凸显

主张构成要件该当性判断是价值判断的学者认为,应受行政处罚行为的构成要件一旦该当,该行为便是违法的,该当与违法是同一的,它们都是确立行为有无价值的法律评价

因而,行政相对人的行为一旦与法定的处罚规范相符合,其便是无价值的

这大致是我国行政执法的惯常逻辑,亦即相对人的行为一旦与法规描述的客观类型契合便具有违法意义

本文认为,产生这一认识的原因主要是由于我国《行政处罚法》没有规定违法性阻却事由所致

有所不同的是,在我国,即使是同样适用四要件理论,构成要件与违法性之间的关系在犯罪与行政违法中也会得出不同的答案

刑法理论中所设定的正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由,保证了即使是完全符合构成要件的行为也不一定是违法的,因为它可能由于符合诸如正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由从而具有合法性而得到豁免

但是,同样的逻辑在我国却无法获得实现,因为类似于德国《违法秩序罚法》第15条、第16条有关正当防卫、紧急避险方面的规定在我国《行政处罚法》中并不存在

因此,根据具有总论性质的《行政处罚法》的文本内容,倘若我们说:“行政相对人违反了《治安管理处罚法》的某一个条款,其当然便是违法的”,便不是“似乎并不不当”的问题,而应该是“肯定并无不当”,因为这才是严格意义上的依法行政,而这恰好在整体上影响了整个行政处罚权的运行

根据这一判断,构成要件的比对等同于违法性判断,它是一种价值判断,而非价值中立的

本文认为上述观点是错误的

该当性判断尽管无可避免地会涉及一部分价值选择,但这并不等于说它就是价值判断

实际上,除了法定性之外,中立性是构成要件的第二大特征,理由如下:1.构成要件只具有违法性指示的作用

在定罚机制中,构成要件只是违法性指示而不是违法性判断

构成要件原则上只是对成立应受行政处罚行为的一般情况进行描述,其本身不是违法性的确定

行政处罚的分则内容可能会使用一些带有价值色彩的诸如“非法”“违反相关管理法规”等方面的词汇,但这至多只能被视为构成要件客观方面的内容,是对相对人行为的前置性预设,而不能被认为属于违法性的组成部分

即使我们牵强地认为构成要件具有违法性判断的作用,它事实上也难以独立运行,这是因为一方面,基于人类认识的主观性局限,有关行政处罚的法律规范并不都能将应受行政处罚行为的客观情状描述的十分清晰,法律要惩罚的行为和许多普通的日常生活中不妥当的行为之间仅仅从构成要件上往往难以区分,构成要件并不足以说明的行为的违法性;另一方面,即使从实质法治的角度,借助诸如裁量基准等执行性法律规范的补充能量能够消除规则与现实之间的紧张关系,应受行政处罚行为也能够得到充分的描述,我们实际上也不能说构成要件该当的行为就一定具有违法性

构成要件只是对应受行政处罚行为的一般情况进行描述,但我们同时也要考虑特殊情况

譬如,A由于妻子临产的紧急情况而闯了红灯(没有造成重大损失),对于A的这一行为,其在构成要件上尽管完全符合《中华人民共和国国道路交通安全法》第44条规定:“机动车通过交叉路口,应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过;通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时,应当减速慢行,并让行人和优先通行的车辆先行”

但很明显,我们不能说A的行为由于符合了第44条就一定是违法的

对于A紧急避险的行为,由于是为了保护一个更为优越的法益,实际上恰好是不具有违法性的

在角色上,后述的评价过程本身不是构成要件的内容,而是第二阶段的违法性评价

因而在违法与否的问题上构成要件是并不可靠的,它仅仅只具有违法性指示的作用

2.违法性判断应当是实质性评价

毋庸置疑,无论是在刑法理论中还是在行政法理论中,尤其是在我国《行政处罚法》并不完备的当下,违法性评价必定是一个超越形式正义的权力运行过程

由于公权力运行要么是要遵守的“罪行法定原则”,要么是要遵守“依法行政原则”,因而对于“法”的理解便必须是实质的、多元的,否则它们便会走向纸上谈兵的宿命

而此时,置于多元化社会下的违法性评价自当也要兼顾形式法(国会法)之外的因素,譬如行政法规、法原则、法精神等

这些具有大熔炉性质的评价依据在公法中的专业术语是“实质法治”

在更迭迅速的现代社会它已经是解决形式正义先天不足的不二法门,违法性评价亦不例外

但是,如果我们将违法性评价等同到构成要件之上,认为其只是在既有的法规范框架下所作的考量,就恰恰忽略了实质正义的总体趋势,将违法性形式化了

形式的违法性理论在经济并不发达的社会是可以使用的,但在经济高速发展的现代社会却并不可取,它既无法为公权力行为提供十足的依据,同时在入罚和出罚上也会出现空口无凭的尴尬境地

因此,应受行政处罚行为的构成要件必须是价值中立的

符合构成要件的相对人行为只是具有推定违法性的指示作用,行为是否违法而无价值有待于在后续的违法性阶段予以确定

构成要件该当和具有违法性是两个不同的评价阶段,行政相对人的行为符合法律规范所设定的客观内容只是构成要件的该当,并不必然具有违法性

二、应受行政处罚行为构成要件的类型划分(一)不确定法律概念与行政裁量在逻辑上,法律由法律要件与法律效果两部分构成

法律要件为法律构成事实,其存否,立法者不可能意欲使其具有多样性,其也不可能成为裁量之标的

因而,法律要件与法律效果之分别,实际上便是不确定法律概念与行政裁量的分界标记

经由战后约三十年的发展,这实际上已经在德国行政法学界获得通说地位

区分行政裁量和不确定法律概念的意义在于,行政机关对于不确定法律概念的判断只是一种认识体(ein rein kognitives Gebilde),仅得以认识之方法认定,不能以意志之运用来探求

换句话说,行政机关对法律要件部分之不确定法律概念的是非对错只是认识行为,而非意志行为,不享有裁量空间,其仅能由法院言说

举例而言,如《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第56条规定:“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带人旅馆,不予制止的,处二百元以上五百元以下罚款

”在该条文中,前半段之“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的”规定为法律要件,其是一种绝对事实,不可能成为行政裁量之标的,其恰当与否应交由法院最后定夺,在学理上一般称其为不确定法律概念

行政法院对行政机关有关不确定法律概念判断的审查是直接的、积极的或者说是完全的

立法者认为,在奉行一元式民主的宪政体制中,关乎构成要件方面的法律问题应交由司法审查最后确定

对于不确定法律概念,行政机关在解释过程中必然会融入自己的价值判断,而这是否和立法者的原旨相匹配,显然是存有疑问的

因而,基于原旨主义抑或是对宪政结构的维系,法院对于法律要件中不确定法律概念便享有当然的、直接的权限,其往往能够在一国宪法中找到最为根本的依据,并且较之行政裁量而言也更为严格

倘若法院受其拘束而不加审查,便是有可能存有违宪层面的质疑的

与上述相对应的是,上开条文中的“处二百元以上五百元以下罚款”为法律效果之内容

当上述法律要件具备时,法律授权行政机关决定在该范围内予以处罚

行政机关如何斟酌,藉由其专业性智识即可

在学理上,一般称其为行政裁量

由于对法律效果部分行政裁量的干涉是享有上位法的授权基础的,此时的行政行为具有合法性要件,其往往仅在“当”与“不当”的合理性问题上有失偏颇

因而,行政法院对其通常不予审查,只有在裁量结果发生重大瑕疵时始予审查

并且,“行政法院对行政裁量之审查基本上系就个案上作‘消极’审查

而消极审查意味着,行政机关若无裁量滥用,即可推定为无裁量违法

”行政裁量行为如在法律授权范围内,其斟酌选择之任何行为,固无违反法规之可言,在法律上均为合法行为;法律消极默许之行政裁量行为,既无法规限制之明文,更无违反法规之可能

此种行政裁量行为,纵使客观上违背国家目的,不合公益,亦仅属不当处分,并不违法

也正因如此,当我们在德国成文法中读到对行政裁量行为不得加以审查,只有其上级机关依其行政权监督得加以改正的相关规定时,亦应不必大惊失色

在德国,严格意义上的行政裁量仅限于此,这也是古典行政裁量理论的基本面貌

但是,倘若按照此种理论的划分全然拒绝行政机关在不确定法律概念上的判断意志,又会过于理想

一方面,立法者不可能会将所有的法律要件尽收囊中,另一方面,法律要件中某些模棱两可的专业术语恰恰又需要行政机关的专业性智识

因此,全然意义上的法律要件对应不确定法律概念,法律效果对应行政裁量的两分思路实际上只是书斋中的学术作品,它对行政执法的指导作用十分有限

为了克服这一不足,善于从概念入手的德国人(如奥托·巴巧夫Otto Bachof)便在区分行政裁量与不确定法律概念的基础上再一次引入区分技术,将不确定法律概念划分为“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”(the empirical and normative indefinite legal concepts)两种类型,并主张对后者采用有限审査理念,认为其同样可以承载行政机关的裁量意志

这在很大程度上缓解了全面审査理念给法院和行政机关造成的紧张关系,也大大削减了古典理论的主观色彩,加强了其应用性

此时,关于行政裁量的基本图例为图一所示,行政权不过问不确定法律概念的传统开始被打破,对规范性不确定法律概念而言,行政机关的解释往往也会得到一定程度的尊重

(二)不确定法律概念与构成要件的类型准确来说,在行政处罚过程中,行政相对人行为与构成要件之间的比对过程仅仅只会发生在法律要件部分,其一般不会出现在行政裁量的判定阶段

在古典行政法学中,我们一般将这一过程称为涵摄

“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘subsumition’的过程,目前常翻作‘涵摄’作用”

按照学者的理解,“也就是法律规定这样,而这个确定的事实是这样,符合不符合的问题?这个作用也是一个认知的作用,判断的作用,符合本来就符合,不符合本来就不符合,并非将并不符合者说成就符合

而是本来就是一种客观的存在,客观地符合,客观地不符合

所以……涵摄……没有裁量可言,没有意志作用的问题,完全是认知的问题”

因此,应受行政处罚的构成要件内容往往只会牵涉对不确定法律概念的确定,构成要件比对过程中所遇到的大部分麻烦就是源自于不确定法律概念的不确定性

因此,构成要件的类型只会随着不确定法律概念的不同而发生变化

基于此,应受行政处罚行为的构成要件类型便可以划分为如下两种类型:1.经验性构成要件

经验性构成要件的原型是经验性不确定法律概念

经验性不确定法律概念是古典行政裁量理论的自留地,它完整地继承了原有的不确定法律概念的纯粹性

其主要是指授权法中对事物或事实进行描述的法律概念,它们往往也被称为事实概念或叙述概念(faktische od.Deskriptive Begriffe)

譬如,《行政处罚法》第48条规定的“水上”“边远”以及“交通不便地区”等概念、《治安管理处罚法》第45条规定的“家庭成员”概念、《中华人民共和国道路交通安全法》第22条规定的“饮酒”概念以及《中华人民共和国行政强制法》第43条规定的“夜间”“停止供水、供电、供热、供燃气”概念等

这些概念的统一特征是它们往往无须价值判断,通常只有一个正确答案,“在判断上只需以一般人的经验为标准”而无须引入专家知识

并且从比较法上的经验来看,“无论是在概念的解释阶段,还是在适用阶段,经验的法律概念都不会引起任何重大的困难”

如此,相对应地,经验性构成要件往往也无须行政经验的介人,在比对上,行政机关完全是价值中立的,这和构成要件的中立性特色不谋而合

由于诸如“涉及实际标的、事件亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体”的构成要件,在辨识上不会融入行政主体的价值判断,解释机关也不能随意渗杂人本身的主观意志,而只会在经验或常识范围内左右为难,因而,经验性构成要件一般不会招惹行政机关的抗辩,因为它在本质上并不涉及尊重与戒惧之间摇摆不定的界限

在载体上,经验性构成要件主要是由国会立法方式加以完成的

一方面,由于经验和常识确实无须法律解释的产生,较少会出现争议;另一方面,国会通常也偏爱于将经验性不确定法律概念视为自己的地盘,循规蹈矩,不容半点差池,从而保留严格法治主义的最后尊严

因此,但凡是国会立法中所设定的经验性构成要件便不会再出现行政解释的补充与细化,经验性构成要件也因此更具稳定性和唯一性

2.规范性构成要件

规范性构成要件的原型是规范性不确定法律概念

恰恰相反,在授权法结构中,规范性不确定法律概念属于充满价值的概念,“是与主观之价值观念结合之概念

”譬如,《行政强制法》第39条第(三)项规定的“公共利益”、《治安管理处罚法》第54条第(三)项规定的“需要”以及《行政处罚法》第27条第2款规定的“违法行为轻微”概念等

规范性不确定法律概念缺乏实际的关系,其必须经由评价态度始能阐明其意义,而此种评价态度又不可避免地内含主观因素

因此,规范性法律概念的解释及其适用均涉及价值判断,而价值判断必定是立于行政机关自身的专业性、利益等形成空间之上的

因此,涉足规范性不确定法律概念的构成要件实际上是行政机关施展才华的最佳场域

此类构成要件中往往充斥着大量对法律概念直接予以定义的规范,且饱含行政机关较为擅长的专业术语

如此,相对应地,尽管我们说构成要件在总体上必须是价值中立的,但实际上规范性构成要件却是一个例外

在行政法中,尤其是在依然存有“管理论”残余的中国行政法中,规范性构成要件往往是偏向公共秩序一方的,它需要朝着公共利益的方向的加以解释

在价值立场上它已经不再中立,而是向公权力一方倾斜

尽管在源头上规范性构成要件也是以国会立法的形式面世,但国会立法只是为规范性构成要件设定了基础

实际上,它还需要各种不同位阶的法规范加以延展,它们之间的关系会呈现出金字塔的形状

塔尖处的国会立法只设定诸如“公共利益”“需要”等一些含义模糊的规范性不确定法律概念,而塔基处的法规命令与行政规则的主要任务,则是负责对这些概念加以细化或补充,他们之间是立法与法解释之间的关系,共同组成了规范性构成要件的载体形式

相较于经验性构成要件的稳定性和唯一性而言,规范性构成要件讲求多元化,这一方面似乎给构成要件的中立性带来了差异因素,同时也似乎给法定性造成了冲击

不过,本文认为这种负面影响并不存在

一方面,我们只是说构成要件的判断是价值中立的,并没有说构成要件本身是价值中立的

实际上,任何法规范都具有价值偏好,保护个人利益的法规范的价值追求是自由与权利,而保护社会利益的法规范的价值追求则是秩序与公平

由于民主程度的不同影响,我们不可能做到完全中立地立法

但是,在法适用上,我们却能够做到价值中立

法规范的价值偏好不会影响到执行者的价值偏好,执行者完全可以保持价值中立的立场,这其中的最好的实例便是法院居中裁判的中立性

类似地,我们所说的构成要件的中立性严格来说是指涵摄过程的中立性,其并不等于说构成要件本身也要保持中立立场3因此,规范性构成要件并没有破坏构成要件的中立性特征

另一方面,规范性构成要件的多元化也并没有破坏构成要件的法定性特征

正如前文所言,行政处罚性法律规范既包括具有国会立法性质的《治安管理处罚法》,也包括具有法规命令(Rechtsverordnung)性质的《商务部行政处罚实施办法》(试行)部门规章,还包括具有行政规则(Verwaltungsvorschrift)性质的《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准》(试行)的裁量基准

我们秉承的是实质法治的立场,法定是多元性质的,它并不局限于国会立法

因此,总体而言,规范性构成要件并不是应受行政处罚行为构成要件中的异端,它只是稍带个性而已

三、应受行政处罚行为构成要件的设定权限观构成要件究竟是需要保持一种开放的制定权限观,还是要囿于在一种闭合的区间之内,这些问题与法哲学上的实质法治观关联密切,它甚至还关系到如何在自然法与实证法之间予以择取的问题

在我国,应受行政处罚行为构成要件的设定早已随着《行政处罚法》的颁布封尘已久,现在它们往往只会被置于行政诉讼中附带研讨

但是,晚近实质法治的提倡有所抬头,尤其是在行政处罚领域,裁量基准作为一种新型的控权技术,重新勾起了我们对《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”的关注

究竟哪些行政处罚性法律规范可以设定构成要件需要我们重新检视,这些正是此处需要探讨的一个主题:应受行政处罚行为构成要件的设定

构成要件的设定,由于直接关系到对依法行政理念的贯彻与遵循,因而在权限问题上自当会顺延人们对依法行政的不同理解而有所不同

按照形式法治与实质法治分野的脉络,它基本可以分为闭合性设定权限观和开放性设定权限观两种思路:(1)古典主义下的闭合性设定权限观

英语中对“行政权”的最早命名为“executive”,即执行权

这一名词本身隐含着一种“立法至上主义”的视角,让人误以为行政权不过是立法机关意志的运用

这一行政权观念的最强表述可见于孔多塞和康德,两人都将行政作为法律“大前提”之下的“小前提”,仅仅是立法者意志的执行

同时,在洛克的三权分立倡导中,行政权的角色定位亦是如此

在这一模式下,行政权与立法权各司其职,立法权全部交由国会执掌,而行政机关只是立法机关的传送带,非经立法机关的授权,行政机关不得为任何立法性事项

在英美法上,这种限制性授权理论往往被称为“禁止授权原则”,是古典的严格法治主义的理论精髓,是构成要件闭合性制定权限观的认识来源

英美法系国家尤其是美国行政法的传统模式是直接通过“禁止授予立法权原理”对立法性裁量权加以控制的

在美国宪政史上,制宪者极为强调权力分立的意义,譬如,立宪先驱麦迪逊便曾援引孟德斯鸠权力分立理论,主张当立法权与行政权由相同的人或机关行使,企求人民的自由无异于缘木求鱼

因此,美国《宪法》第1条第1项便强调,一切立法权授予……美国国会行使,而非行政与司法机关

此为禁止授权原则(Nondelegation doctrine)直接的宪法依据所在,是禁止授权原则的中心内容,其大体含义是指国会不能将其立法权再次转授

美国学者认为,人民之所以接受国会立法的约束,在源头上是因为国会的立法权是源自人民的授权的,倘若国会将立法权转授由行政机关行使,则将违反人民对国会的托付

“禁止授权原则”在早期是获得了法院的肯定态度的,只不过这较为鲜见而已

在新政之前,美国联邦最高法院虽未直接针对法律授权规定而宣告法律无效,但是在判决中会使用清晰的文字禁止立法授权,其最早判例可追溯至150年前的Field v.Clark案

该案判决直接列明:“国会不得将立法权转授总统,这一原则对宪法所规定的整体体系的完善与维护极为重要

”在新政时期,由于行政权的大幅扩张,禁止授权原则亦被用以否决类似裁量基准类型的行政立法以维持传统的分权观念,此中成功者存有三例,其分别为:1935年的Panama Refining v.Ryan案和A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States案以及1936年的Carter v.Carter Coal案

在严格法治主义下,应受行政处罚行为构成要件的设定只能由法律为之

我们要么需要按照法律保留原则的要求,消极地将诸如行政拘留、罚金等一些涉及公民人身和财产安全的事项,规定为国会立法的保留领域;要么需要遵守禁止授权原则,积极地规定它们不能通过授权的方式交由行政立法完成

总体而言,此时构成要件的设定是封闭和单一的,它只能通过纯粹意义上的立法权获得形式化,行政(立法)权无权过问

(2)功能主义下的开放性设定权限观

有所不同的是,这种带有理想主义色彩的设定权限观在行政国家的发展浪潮中遭遇到了挑战,一种开放性的制定权限观开始展现,它主张构成要件的设定不再是国会的专有事项,行政立法可以获得一定程度的正当性,同样可以设定构成要件

在根源上,这一变化最早是从禁止授权原则的崩盘开始的

在价值观上,它们受制于一种更为务实的功能主义理念

“二战”后,美国法上的禁止授权原则发生了翻天覆地的变化

在美国联邦最高法院在上述案例中宣布宽泛的立法授权违反“禁止授权原则”之后,从1937年到2001年高达半个多世纪里,再也没有运用该原则否决行政机关所颁布的规范

因此,有学者说禁止授权原则已经死了(demise),现在纵使是十分模糊的概括性的立法授权,法院也一律承认其合宪性

毋庸置疑,倘若美国禁止授权原则真的已经退出历史舞台了的话,那么类似裁量基准的“非立法性规则”便当然可以设定应受行政处罚行为的构成要件

可是,就在理论界信以为真并准备对此予以批判之时,美国联邦最高法院却在2001年的Whitman v.American Trucking Association 案中重新点燃了学界与实务界对这个问题的关注

在该案中,主笔大法官斯卡利亚(Scalia)运用“禁止授权原则”进行了案情分析,同时,提出协同意见书的托马斯(Thomas)大法官也严守古典的“禁止授权原则”

这些促使法院最后根据“禁止授权原则”宣告美国环保署所制定的“空气污染防治标准”违宪

在一定程度上,该案响应了一些长久以来呼应立法权回归国会的学者的看法,这些学者认为现代行政国家的行政机关不断扩张其立法的范畴,行政权越来越缺乏制衡,理应重新适用古典的禁止授权原则,禁止国会让渡立法权

但是需要注意的是,美国学者尽管在Whitman v.American Trucking Association案中找到了缺失已久的禁止授权原则,但事实上这只是斯卡利亚(Scalia)与托马斯(Thomas)法官用以解决争议的切人口

吊诡的是,该案否决的真正对象并不是《清洁空气法》授权行政立法的概括条款,而是行政机关据以订定的标准

换句话说,在本案中,“授权立法”中的“授权”本身是合法的,只是所为的“立法”存有违宪瑕疵,而这意味着有关该案涉及禁止授权原则的评论多少有些牵强附会

相反,更多学者认为该案在宪政层面的意义在于其赋予了古典禁止授权原则一种新的含义一一“明确原则”(Intelligible principles),其是对以往“明确原则”的着重与突出,该案多数意见是采取“明确原则”予以判定的,其中的史蒂文斯(Stevens)大法官更是从宽解释,主张用“明确原则”完全取代“禁止授权原则”

因此,事实上原有的“禁止授权原则”并没有复活,该案所谈论的只是一种“新的禁止授权原则”,其亦可称为“明确原则”

“明确原则”是对禁止授权原则的一种修正,对于行政立法而言,此种修正的意义在于其并不否认行政立法权力来源的合法性,而更多的是在如何使得行政立法获得合法性问题上设定标准

很显然,这和之前的禁止授权原则已相去甚远

这种转变所带来的宪政影响在于,符合“明确原则”的行政立法的权力来源能够自动获得合法性,这和德国法律保留原则的命运是殊途同归的

因此,在功能主义理念下,严格法治主义下的禁止授权原则实际上是被放弃了,或者说被另立了

现在,它们都对行政立法网开一面,被放开后的行政立法只需符合明确性原则,便是具有正当性基础的

在这一认识下,应受行政处罚行为构成要件的设定便无须限定于国会立法之中,只要符合授权明确性原则,即使创设构成要件的是行政立法,其同样也可以成为涵摄的基准

结 语构成要件是应受行政处罚行为成立要件中的中国神器爆米花机走红第一个环节,对它的概念进行梳理不但能够为我们在后期将会进一步开展的应受行政处罚行为判断标准的模型化工作铺垫基础;另一方面也可以促使行政处罚理论研究中的概念术语变得更为严格,从而搭建更为严谨的理论框架

如上所述,应受行政处罚行为的构成要件主要是指行政处罚性法律规范规定的、为成立应受行政处罚行为所必需具备的各种客观要素,其具有法定性和中立性两项特征

在行政处罚性法律规范中,构成要件有经验性和规范性两种类型,但无论何种类型,都在行政法学基础理论由严格规则主义转向功能主义的变换之中变得更为多元和实质,现行行政法理论奉行的也是开放性的设定权限观

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